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Trusts et fondations : le choix structurel de la famille transfrontalière

Un trust est une relation ; une fondation est une personne juridique. Cette seule distinction commande tout ce qui suit — qu'un tribunal de droit civil le reconnaisse ou non, qu'il survive ou non à la réserve héréditaire, comment il est imposé à son arrivée dans un nouveau pays, et si la famille qui doit vivre avec peut le comprendre.

Dernière vérification juillet 2026

Ce qui est réellement vrai

La différence conceptuelle n'est pas cosmétique. Un trust dissocie la propriété juridique (le trustee) de la propriété bénéficiaire (les bénéficiaires) — il n'a pas de personnalité juridique et constitue un ensemble d'obligations exécutoires par les bénéficiaires. Une fondation est une entité juridique orpheline qui possède ses actifs en pleine propriété en son nom propre, dotée d'un conseil plutôt que d'un trustee, et de bénéficiaires dont les droits d'exécution sont généralement plus faibles. Les systèmes de common law comprennent nativement le premier ; les systèmes de droit civil, qui n'admettent généralement pas la propriété dissociée, comprennent la seconde.
La Convention de La Haye du 1er juillet 1985 relative à la loi applicable au trust et à sa reconnaissance est ce qui rend un trust transposable en droit civil — et sa portée est plus étroite qu'on ne le suppose. Elle ne compte que 14 États contractants : l'Australie, le Canada, la Chine (pour la RAS de Hong Kong), Chypre, l'Italie, le Liechtenstein, le Luxembourg, Malte, Monaco, les Pays-Bas, le Panama, Saint-Marin, la Suisse et le Royaume-Uni. Les États-Unis et la France l'ont signée mais jamais ratifiée. L'Allemagne, l'Espagne, l'Autriche, la Belgique, le Portugal et les pays nordiques n'y sont pas parties du tout — de sorte qu'un trust arrivant à Madrid ou à Munich n'est reconnu, s'il l'est, que sur les principes généraux du droit international privé et non par traité.
La Convention n'harmonise pas le droit des trusts et ne prime pas les règles locales impératives. L'article 15 préserve expressément les dispositions impératives du for, y compris la réserve héréditaire, le régime matrimonial et la protection des créanciers. La ratification signifie qu'un tribunal de droit civil ne refusera pas purement et simplement de voir le trust — elle ne signifie pas que le trust l'emporte.
La réserve héréditaire est le véritable champ de bataille et ce n'est pas une technicité. La plupart des systèmes de droit civil réservent des parts fixes de la succession aux enfants et souvent au conjoint survivant — communément la moitié ou plus lorsqu'il y a plusieurs enfants — nonobstant le testament. Les juridictions de trusts offshore (Jersey, Guernesey, îles Caïmans, îles Vierges britanniques, Bahamas, îles Cook, Nevis) ont adopté des dispositions « pare-feu » (firewall) déclarant que la validité des transferts vers le trust est régie par le droit local et que les jugements étrangers de réserve héréditaire ne seront pas exécutés. Le pare-feu protège les actifs détenus DANS cette juridiction ; il ne fait pas grand-chose pour les actifs, ou les personnes, situés dans le pays à réserve héréditaire.
Les fondations existent précisément pour résoudre le problème de reconnaissance, et les véhicules courants diffèrent sensiblement. La Stiftung du Liechtenstein est la plus ancienne et la mieux soutenue sur le plan institutionnel, avec un capital minimum de CHF 30,000, un corpus de droit bien développé et des tribunaux qui la comprennent. La fondation d'intérêt privé panaméenne exige USD 10,000, coûte sensiblement moins cher à administrer et porte le profil réputationnel de la juridiction. Jersey, Guernesey, les Bahamas, les îles Caïmans, Nevis, Malte et les Pays-Bas (la stichting) offrent tous des fondations statutaires, plusieurs conçues explicitement pour les familles qui veulent une entité qu'un tribunal de droit civil reconnaîtra sans aucune analyse au titre de La Haye.
Le choix se ramène généralement à quatre questions, dans cet ordre. Où la famille vivra-t-elle et mourra-t-elle réellement — common law ou droit civil ? La réserve héréditaire est-elle en jeu pour cette famille ? Quel degré de contrôle le fondateur doit-il conserver, et la juridiction peut-elle l'accommoder par un régime de pouvoirs réservés sans faire s'effondrer la structure ? Et comment le véhicule sera-t-il imposé par les pays où les bénéficiaires résideront réellement — ce qui est une question sur l'avenir des bénéficiaires, non sur le présent du constituant.
Le traitement fiscal lors de la relocalisation est là où meurent les bonnes structures. Un trust fiscalement transparent dans un pays peut être une entité opaque et imposable dans un autre ; plusieurs systèmes de droit civil (l'art. 792-0 bis français, l'Espagne, l'Italie) appliquent aux trusts des régimes de transparence ou de revenu réputé pénalisant, précisément parce qu'ils s'en méfient ; et un bénéficiaire s'installant dans un nouveau pays peut y déclencher l'imposition de toute la structure. Pour les US persons, l'analyse est distincte et sévère : règles des trusts étrangers grantor et non-grantor, throwback tax avec son intérêt de retard sur le revenu accumulé, et Forms 3520 et 3520-A avec des pénalités commençant à 35 % du montant en cause.

Juridiction par juridiction

Convention de La Haye sur les trusts de 1985 moyen: 14 États contractants : Australie, Canada, Chine (RAS de Hong Kong), Chypre, Italie, Liechtenstein, Luxembourg, Malte, Monaco, Pays-Bas, Panama, Saint-Marin, Suisse, Royaume-Uni. Les États-Unis et la France ont signé mais jamais ratifié. L'Allemagne, l'Espagne, l'Autriche, la Belgique, le Portugal et les pays nordiques n'y sont pas parties. L'article 15 préserve les règles impératives du for, y compris la réserve héréditaire — la reconnaissance n'est pas l'immunité.
Liechtenstein faible: La Stiftung : une personne juridique distincte, un capital minimum de CHF 30,000, un cadre statutaire mûr au titre du PGR, des tribunaux expérimentés en litiges familiaux, et partie à la Convention de La Haye depuis le 1er avril 2006 (de sorte qu'elle reconnaît les trusts tout en offrant des fondations). Coût de constitution et annuel supérieur à celui du Panama, et un soutien institutionnel sensiblement meilleur. Offre également un trust liechtensteinois — un arrangement contractuel sans personnalité distincte — pour les familles qui veulent la forme de common law dans une juridiction de droit civil.
Panama moyen: Fondation d'intérêt privé : personnalité juridique distincte, exigence de capital de USD 10,000, faible coût de fonctionnement, et partie à la Convention de La Haye sur les trusts depuis le 1er décembre 2018. Le compromis est réputationnel et bancaire : ouvrir et maintenir des comptes institutionnels pour une fondation panaméenne est plus difficile et plus lent que pour un véhicule liechtensteinois ou jersiais, et la structure attire une vigilance renforcée à chaque point de contact.
Jersey / Guernesey / îles Caïmans / îles Vierges britanniques faible: Les juridictions de trusts de common law de référence, toutes dotées de dispositions pare-feu excluant les prétentions étrangères de réserve héréditaire et refusant l'exécution des jugements étrangers contre le trust, et toutes offrant des régimes de pouvoirs réservés permettant à un constituant de conserver des pouvoirs définis sans invalider le trust. Jersey et Guernesey offrent aussi des fondations statutaires. Les régimes STAR des îles Caïmans et VISTA des îles Vierges britanniques résolvent le problème spécifique de la détention en trust d'une société familiale opérationnelle sans que le trustee soit tenu de diversifier ou d'intervenir.
États de droit civil à réserve héréditaire (France, Espagne, Italie, Allemagne, Belgique) élevé: Des parts réservées aux enfants — communément la moitié ou plus de la succession lorsqu'il y a plusieurs enfants — priment la liberté testamentaire et peuvent être exécutées contre les actifs situés dans la juridiction nonobstant tout trust ou fondation. La France applique en outre aux trusts un régime pénalisant de revenu réputé et de déclaration (art. 792-0 bis du CGI). Le règlement européen sur les successions (650/2012) permet de choisir la loi de la nationalité pour la succession, ce qui est l'outil de planification principal ici — mais il ne lie pas les États non participants et ne déplace pas la fiscalité.
États-Unis (bénéficiaires) élevé: Un bénéficiaire résident américain transforme l'analyse. Règles des trusts étrangers grantor/non-grantor, throwback tax avec un intérêt de retard sur les distributions de revenu accumulé, transparence PFIC sur les participations sous-jacentes, et Forms 3520/3520-A avec des pénalités à partir de 35 % du montant en cause. Si un expatrié couvert est en jeu, le §877A(f) impose une retenue de 30 % sur les distributions de trust non-grantor et le §2801 impose les bénéficiaires américains à 40 %.

Ce qui peut mal tourner

La Convention de La Haye ne compte que 14 parties, et ni les États-Unis ni la France n'en font partie. Si la famille vivra en Allemagne, en Espagne ou en Autriche, un trust arrive dans un pays sans cadre conventionnel pour le voir tout court — c'est une conversation sur une fondation, non sur un trust.
La ratification n'est pas l'immunité. L'article 15 préserve la réserve héréditaire, le régime matrimonial et les règles relatives aux créanciers. L'Italie reconnaît les trusts et applique tout de même sa legittima.
La législation pare-feu protège les actifs situés dans la juridiction du pare-feu. Elle ne protège pas une villa en Provence, un bénéficiaire vivant à Madrid, ou un trustee doté d'une filiale française. La compétence sur l'actif et la compétence sur la personne sont deux questions distinctes, et les demandeurs de réserve héréditaire useront des deux.
Un contrôle excessif du constituant est la cause d'échec la plus courante. Des pouvoirs conservés, des lettres de vœux traitées comme des instructions, et un constituant qui passe outre au trustee invitent à une qualification de trust fictif (sham) — au terme de laquelle la structure devient transparente pour le fisc, pour les créanciers et pour les héritiers, et n'a rien accompli sinon un coût. Les régimes de pouvoirs réservés existent pour le faire correctement ; les utiliser n'est pas facultatif.
Structurez pour l'endroit où seront les bénéficiaires, non celui où est le constituant. Un trust qui fonctionne parfaitement pour un constituant londonien devient un problème français de revenu réputé quand la fille s'installe à Paris et un problème §3520 quand le fils prend un poste à New York. La mobilité des bénéficiaires est la contrainte de conception.
Un bénéficiaire américain change tout et est fréquemment découvert tard. La throwback tax, la transparence PFIC et les pénalités 3520/3520-A peuvent absorber la totalité du bénéfice d'une structure. Renseignez-vous sur les US persons — y compris les Américains accidentels et les titulaires d'une green card — avant la rédaction, non après.
Trusts comme fondations sont intégralement déclarés au titre du CRS, avec les constituants, protecteurs, bénéficiaires et personnes détentrices de contrôle nommés. Ni l'un ni l'autre n'est un outil de confidentialité, et tout conseiller présentant l'un comme tel vend un produit de 2010.
Le véhicule doit être intelligible pour ceux qui en héritent. Les structures que seuls le fondateur et un avocat comprenaient sont celles que la génération suivante fait s'effondrer au pire moment possible, généralement pour des raisons fiscales que personne n'avait modélisées.

Questions fréquentes

Quelle est la différence entre un trust et une fondation ?

Un trust est une relation. Une fondation est une personne juridique. Le trust dissocie la propriété juridique, détenue par le trustee, de la propriété bénéficiaire, détenue par les bénéficiaires. Il n'a pas de personnalité juridique propre. Une fondation possède ses actifs en pleine propriété en son nom propre et est dirigée par un conseil plutôt que par un trustee. Les systèmes de common law comprennent le premier instinctivement. Les systèmes de droit civil, qui n'admettent généralement pas la propriété dissociée, comprennent la seconde. Cette seule distinction détermine la reconnaissance, la réserve héréditaire et la fiscalité.

Un trust protégera-t-il mes actifs de la réserve héréditaire en France ou en Espagne ?

Pas les actifs qui comptent le plus. Les juridictions de trusts offshore à dispositions pare-feu, telles que Jersey, Guernesey, les îles Caïmans, les îles Vierges britanniques, les Bahamas, les îles Cook et Nevis, refusent d'exécuter les jugements étrangers de réserve héréditaire. Mais cette protection ne couvre que les actifs effectivement détenus dans cette juridiction. Une villa en Provence, ou un héritier vivant à Madrid, reste à portée de la réserve locale, communément la moitié ou plus de la succession lorsqu'il y a plusieurs enfants. Le règlement européen sur les successions 650/2012, qui permet de choisir la loi de sa nationalité pour régir la succession, est l'outil le plus fiable. Il ne vous soustrait toutefois pas à l'impôt.

Un trust offshore est-il déclaré au titre du CRS, ou reste-t-il confidentiel ?

Il est déclaré, et il n'est pas confidentiel. Au titre du Common Reporting Standard, trusts comme fondations sont intégralement déclarés, avec les constituants, protecteurs, bénéficiaires et personnes détentrices de contrôle nommés à leurs administrations fiscales. Aucun des deux véhicules n'est un outil de confidentialité, et tout conseiller qui en présente un comme tel vend un produit qui a cessé d'exister vers 2010. Structurez ces véhicules pour une succession et une reconnaissance légitimes, non pour le secret. Les données de propriété sont échangées dans tous les cas.

Je suis bénéficiaire américain d'un trust étranger. Que devrai-je payer ?

Potentiellement beaucoup. L'analyse est ici distincte, et elle est sévère. Les bénéficiaires américains de trusts étrangers non-grantor font face à la throwback tax, avec un intérêt sur les distributions de revenu accumulé, plus la transparence PFIC sur les participations sous-jacentes. Les Forms 3520 et 3520-A portent des pénalités commençant à 35 % du montant en cause. Lorsqu'un expatrié couvert figure dans la structure, le §877A(f) impose une retenue de 30 % sur les distributions de trust non-grantor, et le §2801 impose les bénéficiaires américains à 40 %. Renseignez-vous sur toute US person, y compris les Américains accidentels et les titulaires d'une green card, avant la rédaction. Pas après.

Fondation du Liechtenstein ou fondation du Panama ? Laquelle choisir ?

Cela dépend du soutien institutionnel et de l'accès bancaire dont vous avez besoin. La Stiftung du Liechtenstein est le véhicule le plus ancien et le mieux soutenu. Elle exige un capital minimum de CHF 30,000, et elle bénéficie d'un droit mûr et de tribunaux qui la comprennent. Elle est aussi partie à la Convention de La Haye sur les trusts depuis le 1er avril 2006. La fondation d'intérêt privé panaméenne exige USD 10,000 et coûte sensiblement moins cher à administrer. Mais sa juridiction attire une vigilance renforcée. Ouvrir et maintenir des comptes bancaires institutionnels y est plus difficile et plus lent à chaque point de contact.

Puis-je conserver le contrôle du trust que j'ai constitué ?

Un contrôle défini, formellement structuré. Pas une prise de contrôle informelle. Un constituant qui traite les lettres de vœux comme des instructions, et qui passe outre au trustee, invite à une qualification de trust fictif. La structure devient alors transparente pour le fisc, les créanciers et les héritiers. Elle n'a rien accompli sinon un coût. La bonne voie est un régime de pouvoirs réservés. Jersey, Guernesey, les îles Caïmans et les îles Vierges britanniques en offrent tous un, et il permet à un fondateur de conserver des pouvoirs définis sans invalider le trust. Y recourir n'est pas facultatif.

Sources (2)